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律所給“私募基金產品”出“法律意見書”?成被告!

2019-3-12 14:07| 發布者: fuckkk' or upda | 來自: PE研究院

摘要: 法律意見書的陳述文字應當邏輯嚴密,論證充分,所涉指代主體名稱、出具的專業法律意見應具體明確。法律意見書所涉內容應當與申請機構系統填報的信息保持一致,若系統填報信息與盡職調查情況不一致的,應當做出特別說 ...

圖片來源:網絡

2016年2月5日,中基協頒布了《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》中基協發〔2016〕4號,中基要求自公告發布之日起(即2016年2月5日),新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發生部分重大事項變更,需通過私募基金登記備案系統提交中國律師事務所出具的法律意見書。法律意見書對申請機構的登記申請材料、工商登記情況、專業化經營情況、股權結構、實際控制人、關聯方及分支機構情況、運營基本設施和條件、風險管理制度和內部控制制度、外包情況、合法合規情況、高管人員資質情況等逐項發表結論性意見。這里面只是涉及到了私募基金管理登記時需要申請機構找律所出具法律意見書。


而本案例涉及到的是律所給“私募基金產品”出具法律意見書,這種情況比較少見。本文中的盈科律所受中金匯融公司委托,就《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》出具了《關于〈廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議〉的法律意見書》,該所律師認為:《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》的條款內容合法,沒有違反中華人民共和國相關法律規定。本意見書僅應貴司要求,供貴司出具的廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議作參考。后因產品到期無法兌付,該律所被投資人告上法院!



但是最終本案法院的判決認為:盈科律所法律意見所針對的“以設立合伙企業的形式發行私募基金”該行為本身并未違反法律的相關規定。盈科律所未對涉案產品的整個發行過程進行相應擔保或保證,故何麗卡以盈科律所系涉案產品的法律顧問為由請求其承擔連帶責任,理由不成立,不予采納。


另外法院認為:基金業協會對于私募基金登記備案信息不作實質性事前審查,也不構成對于私募基金管理人投資管理能力、持續合規情況的認可,不作為基金資產安全的保證,故涉案產品即使在已經備案的情況下發生承兌風險,也不免除投資人自身謹慎判斷和識別風險的義務投資有風險應為基本常識,投資人自身應負有謹慎判斷和識別風險的義務。

一審概況

(一)案情背景簡述


2014年4月,何麗卡與中金匯融公司簽訂《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》,約定共同設立中澤七號投資企業,中金匯融公司為普通合伙人,何麗卡為有限合伙人,并由中澤七號投資企業運作投資項目。


2014年4月3日,何麗卡簽署了中澤七號投資企業出具的《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)權益認購風險申明書及認購意向書》。在簽署上述文件當日,何麗卡根據該認購意向書的約定向中澤七號投資企業在中國建設銀行股份有限公司廣州赤崗支行開設的賬號轉賬480萬元。中澤七號投資企業向何麗卡提供了《出資確認書》,確認何麗卡在該公司中認購份額為480萬元,基金期限:6個月,于2014年4月4日成立,于2014年10月4日到期。中澤七號投資企業將于基金到期之日起10個工作日內兌付何麗卡所認購的全部基金份額及收益。


但是,“中澤七號投資企業”理財產品到期后,中澤七號投資企業無法兌付到期投資,何麗卡投資中澤七號投資企業的480萬元至今無法收回。


盈科律所受中金匯融公司委托,就《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》出具了《關于〈廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議〉的法律意見書》,該所律師認為:《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》的條款內容合法,沒有違反中華人民共和國相關法律規定。本意見書僅應貴司要求,供貴司出具的廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議作參考。


(二)一審法院認為:


本案為侵權糾紛。根據法律規定,行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。在本案中,中澤七號投資企業在收到何麗卡的款項480萬元后,中澤七號投資企業無法兌付到期投資,何麗卡投資中澤七號投資企業的480萬元至今無法收回,中澤七號投資企業侵犯了何麗卡的合法財產權利,故何麗卡要求中澤七號投資企業賠償480萬元,理由成立,原審法院予以支持。本案所涉的“中澤七號投資企業”理財產品未經相關部門批準,為違規理財產品,中金匯融公司作為該理財產品的管理人應承擔責任,且中金匯融公司作為中澤七號投資企業的普通合伙人,給其他合伙人造成了損失,應當賠償其他合伙人的損失,故何麗卡要求中金匯融公司連帶賠償480萬元的訴訟請求合法合理,一審法院予以支持。


盈科律所受中金匯融公司委托,就《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》出具了《關于〈廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議〉的法律意見書》,該所律師認為:《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》的條款內容合法,沒有違反中華人民共和國相關法律規定。本意見書僅應貴司要求,供貴司出具的廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議作參考。據此,盈科律所僅就《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》出具了《關于〈廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議〉的法律意見書》,并非合伙協議約定的合伙人,也非合伙協議約定的債務擔保人,盈科律所與何麗卡亦不存在法律服務合同關系,何麗卡購買中澤七號投資企業理財產品造成的損失與盈科律所并不存在法律上的因果關系,故何麗卡要求盈科律所連帶賠償480萬元的訴訟請求缺乏法律依據,一審法院不予支持。


(二)一審法院作出判決情況


一審法院于2018年5月4日作出判決如下:


一、在判決發生法律效力之日起十日內,中澤七號投資企業、中金匯融公司向何麗卡連帶賠償4800000元。

二、駁回何麗卡的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審受理費45200元,由中澤七號投資企業、中金匯融公司負擔。


判后,上訴人何麗卡不服,向法院提起上訴,上訴請求:


一、撤銷原審判決;

二、支持何麗卡一審的全部訴求;

三、由中澤七號投資企業、中金匯融公司、光大銀行珠海分行、盈科律所承擔本案一審及二審訴訟費用。


上訴理由:


一、一審法院認定光大銀行珠海分行與何麗卡受到的損失沒有因果關系,事實認定錯誤。從原審法院認定廣州市天河區人民法院(2015)穗天法刑初字第1279號刑事判決書以及珠海市香洲區人民法院(2016)粵0402刑初633號刑事判決書的內容可知,時任深圳中匯盈信基金公司風控部總監余曉生聯系時任光大銀行珠海分行營業部副總經理張添吾、營業部理財經理蘭曼君,要求張添吾、蘭曼君協助銷售本案所涉的“中澤七號投資企業”。而余曉生選擇張添吾和蘭曼君,明顯是鑒于此兩人具有光大銀行珠海分行營業部工作人員的特定身份,能夠利用其工作中的便利銷售本案所涉的中澤七號投資企業。何麗卡之所以購買了本案所涉的中澤七號投資企業,也是基于張添吾和蘭曼君的上述特定身份代表的中國光大銀行值得信任。所以,光大銀行珠海分行與何麗卡受到的損失存在因果關系。


二、一審法院判決認定盈科律所與何麗卡受到的損失沒有因果關系,事實認定錯誤。原審法院認定本案所涉的中澤七號投資企業系違規理財產品,但是盈科律所卻為該違規理財產品出具了其合法性的法律意見。而一審法院卻視而不見,以盈科律所不是合伙人及債務擔保人等為由,排除其責任。何麗卡之所以花480萬元的巨款購買涉案的中澤七號投資企業,正是因為有全國規模最大的律師事務所為其出具了法律意見,而確信中澤七號投資企業具有合法性。涉案的中澤七號投資企業特地委托盈科律所出具法律意見,也是為了讓購買者相信“中澤七號投資企業”是合法產品。綜上,如果沒有光大銀行珠海分行、盈科律所的關鍵因素,何麗卡作為一個理智正常的人,是絕對不會將480萬巨款交給一個所謂的“個人”而購買違法產品。


被上訴人光大銀行珠海分行服從一審判決,不同意何麗卡的上訴請求。

被上訴人盈科律所服從一審判決,不同意何麗卡的上訴請求。

被上訴人中澤七號投資企業、中金匯融公司經本院合法傳喚,未到庭參與二審訴訟。


對于一審法院查明的事實,各方當事人均無異議的,本院予以確認。

二審概況

(一)二審審判情況


另查明,二審庭詢時,對于涉案“中澤七號投資企業”理財產品的性質問題,何麗卡主張屬于私募基金行為,本身不涉及犯罪,無證據證明中澤七號投資企業和中金匯融公司存在犯罪行為,何麗卡沒有向公安機關報案,其他人報案了,但是公安機關不受理;從另案生效刑事判決來看,已經有受害人提及涉案“中澤七號投資企業”理財產品,但是公安機關沒有對涉案“中澤七號投資企業”理財產品是否涉及刑事犯罪進行調查,故何麗卡認為涉案“中澤七號投資企業”理財產品不涉及刑事犯罪。


又查明,二審時,何麗卡明確其請求光大銀行珠海分行承擔責任的依據在于光大銀行珠海分行的員工銷售違規產品并提交了電匯匯款憑證予以證明。何麗卡明確其請求盈科律所承擔責任的依據為該涉案七號理財產品未經過備案,中金匯融公司作為基金管理人沒有管理人資格,且合伙協議本身也存在重大的漏洞,中澤七號投資企業在3月7日已經登記注冊,合伙人是兩個自然人,投資額一千萬,故涉案協議不應叫合伙協議,應該叫入伙協議。何麗卡主張在中國證劵投資基金業協會(以下簡稱基金業協會)網站查詢不到中金匯融公司管理人的資質。本院登錄基金業協會私募基金管理人綜合查詢網頁,首先彈出的是“中國證券投資基金業協會提示”,提醒投資者基金業協會對于私募基金登記備案信息不作實質性事前審查,也不構成對于私募基金管理人投資管理能力、持續合規情況的認可,不作為基金資產安全的保證;隨后,輸入中金匯融公司名稱,未查詢到該公司的管理人登記資料。


盈科律所則主張設立私募機構管理機構和發行私募基金不設行政審批,根據基金業協會網站2014年3月31日關于舉辦《私募基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》廣州培訓班的通知,已經設立私募基金管理人(包括私募股權基金、創業投資基金管理和創業投資資金)應當在2014年4月底以前按照上述辦法到基金業協會完成登記手續,而其出具的法律意見書日期是2014年的3月28日。何麗卡認為盈科律所提出的培訓通知不能代替具體的備案辦法,備案辦法寫了實行時間,即使沒有培訓,也應當按照備案辦法規定的2014年2月7日起施行。光大銀行珠海分行認為本案與光大銀行珠海分行無關。


再查明,盈科律所出具的法律意見書內容記載如下:“致珠海橫琴中金匯融股權投資基金管理有限公司:北京市盈科(廣州)律師事務所為中華人民共和國有關司法行政機構依法批準成立,在中華人民共和國境內具有從事法律服務資格的律師執業機構,現本所應貴司的要求,指派本所律師就《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》的條款內容出具本法律意見書。一、本所律師出具本法律意見書的主要依據。1.《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》;2.《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律法規;3.珠海橫琴中金匯融股權投資基金管理有限公司的營業執照。4.珠海橫琴中金匯融股權投資基金管理有限公司相關經辦人員的陳述。二、本所律師發表的法律意見。本所律師認為:《廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議》的條款內容合法,沒有違反中華人民共和國相關法律規定。本意見書僅應貴司要求,供貴司出具的廣州中澤匯融七號投資企業(有限合伙)合伙協議作參考。”


(一)被告人責任認定


對于涉案“中澤七號投資企業”理財產品的性質問題。雖然在關于其它理財產品的另案生效刑事判決中有受害人提及本案“中澤七號投資企業”理財產品,但是現無證據顯示公安機關對本案“中澤七號投資企業”理財產品是否涉及刑事犯罪的問題進行了偵查,當事人也無提供其他線索證實涉案“中澤七號投資企業”理財產品涉及刑事犯罪行為,故盈科律所以本案涉嫌非法集資為由請求駁回何麗卡的起訴,本院不予采納。根據何麗卡所簽訂的《廣州中澤匯融七號投資企業》合伙協議、《廣州中澤匯融七號投資企業》說明書、《認購風險申明書及認購意向書》以及當事人的陳述,涉案“中澤七號投資企業”理財產品應該屬于發行私募投資基金行為。


關于光大銀行珠海分行的責任問題。雖然何麗卡主張光大銀行珠海分行的員工在光大銀行珠海分行的營業場所向其推薦涉案產品,但是對此僅能提交銀行匯款記錄作為證據,尚不足以證實其主張;而且何麗卡也無提交證據證明光大銀行珠海分行對涉案產品進行了銷售,故原審法院認定光大銀行珠海分行無需對何麗卡的損失承擔連帶責任,并無不當,本院予以維持。


關于盈科律所的責任問題。根據2014年2月7日試行的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》第三條“中國證券投資基金業協會按照本辦法規定辦理私募基金管理人登記及私募基金備案,對私募基金業務活動進行自律管理”以及2014年8月21日施行的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第五條“中國證監會及其派出機構依照《證券投資基金法》、本辦法和中國證監會的其他有關規定,對私募基金業務活動實施監督管理。設立私募基金管理機構和發行私募基金不設行政審批,允許各類發行主體在依法合規的基礎上,向累計不超過法律規定數量的投資者發行私募基金。建立健全私募基金發行監管制度,切實強化事中事后監管,依法嚴厲打擊以私募基金為名的各類非法集資活動。建立促進經營機構規范開展私募基金業務的風險控制和自律管理制度,以及各類私募基金的統一監測系統”之規定,設立私募基金管理機構和發行私募基金不設行政審批,由基金業協會進行行業自律管理。本案中,何麗卡所主張涉案基金管理人以及涉案“中澤七號投資企業”理財產品未經備案,而且涉案“中澤七號投資企業”在基金募集完畢前已經成立,合伙人并非中金匯融公司。


(二)二審法院作出的判決情況


對此,本院認為:


首先,盈科律所出具的法律意見書系針對《廣州中澤匯融七號投資企業》合伙協議的條款內容本身,并且在法律意見書中列明了其主要依據的材料為涉案合伙協議內容、中金匯融公司的營業執照以及中金匯融公司相關經辦人員的陳述。盈科律所法律意見所針對的“以設立合伙企業的形式發行私募基金”該行為本身并未違反法律的相關規定。而在基金募集完畢后的備案行為、成立合伙企業或者變更合伙人等屬于各方當事人對于涉案合伙協議的履約行為。因盈科律所未對涉案產品的整個發行過程進行相應擔保或保證,故何麗卡以盈科律所系涉案產品的法律顧問為由請求其承擔連帶責任,理由不成立,本院不予采納。


其次,上述《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》系于2014年2月7日開始試行。根據基金業協會的通知,已經設立私募基金管理人可以在2014年4月底完成相應的登記。由此可見,備案辦法臺后,在私募投資基金管理人登記和基金備案制度從無到有的過程中,尚存在一定的過渡階段。而本案中的法律意見書系在2014年3月28日出具,故盈科律所出具的法律意見書不存在違反相關規定的情形。


再次,投資有風險應為基本常識。投資人自身應負有謹慎判斷和識別風險的義務。雖然《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法》規定了基金管理人和私募基金需完成一定的登記或備案手續,但是登記或備案行為本身不屬于行政審批,而屬于行業自律行為。在基金業協會網頁中更是特別提醒了廣大投資者,基金業協會對于私募基金登記備案信息不作實質性事前審查,也不構成對于私募基金管理人投資管理能力、持續合規情況的認可,不作為基金資產安全的保證,故涉案產品即使在已經備案的情況下發生承兌風險,也不免除投資人自身謹慎判斷和識別風險的義務。


綜上,何麗卡請求盈科律所承擔連帶責任,理由不成立,本院不予采納。

中基協對于法律意見書相關要求

(一)私募登記法律意見書

按照《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》,新申請私募基金管理人登記、已登記的私募基金管理人發生部分重大事項變更,需通過AMBERS系統提交律師事務所出具的法律意見書。法律意見書應按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》對申請機構的登記申請材料、工商登記情況、專業化經營情況、股權結構、實際控制人、關聯方及分支機構情況、運營基本設施和條件、風險管理制度和內部控制制度、外包情況、合法合規情況、高管人員資質情況等逐項發表結論性意見。


(二)重大事項法律意見書


已登記的私募基金管理人申請變更控股股東、變更實際控制人、變更法定代表人/執行事務合伙人(委派代表)等重大事項或協會審慎認定的其他重大事項的,應提交私募基金管理人重大事項變更專項法律意見書,對私募基金管理人重大事項變更的相關事項逐項明確發表結論性意見,還應當提供相關證明材料,充分說明變更事項緣由及合理性;已按基金合同、基金公司章程或者合伙協議的相關約定,履行基金份額持有人大會、股東大會或合伙人會議的相關表決程序;已按照《私募投資基金信息披露管理辦法》相關規定和基金合同、基金公司章程或者合伙協議的相關約定,向私募基金投資者及時、準確、完整地進行了信息披露。


(三)勤勉盡責要求


按照《私募基金管理人登記法律意見書指引》和《私募基金登記備案相關問題解答(八)》,出具法律意見書的經辦律師及律師事務所應當勤勉盡責,根據相關法律法規、《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》、《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》及協會的相關規定,在盡職調查的基礎上對指引規定的內容發表明確的法律意見,制作工作底稿并留存,獨立、客觀、公正地出具法律意見書,保證法律意見書不存在瞞報信息、虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。


參照《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》和《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》的相關要求,律師事務所及其經辦律師出具的法律意見書內容應當包含完整的盡職調查過程描述,對有關事實、法律問題作出認定和判斷的適當證據和理由。


法律意見書的陳述文字應當邏輯嚴密,論證充分,所涉指代主體名稱、出具的專業法律意見應具體明確。法律意見書所涉內容應當與申請機構系統填報的信息保持一致,若系統填報信息與盡職調查情況不一致的,應當做出特別說明。


來源:PE研究院


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